TÓM TẮT:
Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính là nội dung quan trọng được quy định trong cả GPA 2012, EVFTA và pháp luật Việt Nam. Bài viết này được cấu trúc thành 3 phần: Phần 1 trình bày quy định của GPA 2012, EVFTA về giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính; Phần 2 trình bày quy định và những bất cập trong pháp luật của Việt Nam; và Phần 3 nêu ra đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam, nhằm nâng cao hiệu quả thực thi và phù hợp với cam kết quốc tế của Việt Nam.
Từ khóa: Kiến nghị trong đấu thầu, thủ tục hành chính, cơ quan giải quyết kiến nghị, hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị.
1. Đặt vấn đề
Mua sắm chính phủ là lĩnh vực Việt Nam rất hạn chế đàm phán mở cửa thị trường. Hiện nay, các cam kết quốc tế của Việt Nam về mua sắm chính phủ chỉ được thể hiện thông qua tư cách quan sát viên của Hiệp định Mua sắm chính phủ của WTO năm 2012 (GPA 2012), cam kết trong Chương Mua sắm chính phủ của Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA). Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính cũng là một nội dung được quy định trong các văn bản này. Bài viết sẽ trình bày quy định của GPA 2012, EVFTA và pháp luật Việt Nam về cơ chế giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính, cũng như những bất cập của pháp luật Việt Nam về vấn đề này. Trên cơ sở đó, tác giả sẽ đưa ra một số đề xuất để hoàn thiện pháp luật Việt Nam cho phù hợp với thực tiễn và cam kết quốc tế của Việt Nam.
2. Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu theo quy định của GPA 2012 và EVFTA
Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính được quy định tại Điều XVIII GPA 2012, Điều XVIII Chương Mua sắm chính phủ của EVFTA và có nội dung tương tự nhau.
* Khái niệm "kiến nghị trong đấu thầu"
Theo quy định tại khoản 4 Điều XVIII GPA 2012 và khoản 4 Điều XVIII Chương Mua sắm chính phủ của EVFTA: Kiến nghị trong đấu thầu là việc nhà thầu có thể yêu cầu một cơ quan hành chính (impartial administrative) hoặc một đơn vị tư pháp (judicial authority) độc lập với cơ quan mua sắm tiếp nhận và giải quyết các kiến nghị liên quan đến hoạt động mua sắm thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định.
Kiến nghị trong đấu thầu có hai đặc điểm chính:
Thứ nhất, chủ thể kiến nghị là nhà thầu có quyền lợi bị ảnh hưởng/thiệt hại trong cuộc đấu thầu.
Thứ hai, chủ thể giải quyết kiến nghị có thể bao gồm: Cơ quan mua sắm - đơn vị trực tiếp tổ chức đấu thầu; cơ quan hành chính độc lập giải quyết kiến nghị hoặc cơ quan tư pháp.
Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết này, tác giả chỉ đề cập đến việc giải quyết kiến nghị theo thủ tục hành chính, nghĩa là giải quyết kiến nghị tại cơ quan hành chính độc lập.
*Quy định về giải quyết kiến nghị tại cơ quan hành chính độc lập trong GPA 2012 và EVFTA:
GPA 2012 và EVFTA đưa ra yêu cầu bắt buộc đối với quy định trong nước của các nước thành viên về giải quyết kiến nghị bằng thủ tục hành chính, bao gồm:
Thứ nhất, các bên có nghĩa vụ thành lập ít nhất một cơ quan hành chính độc lập để xử lý kiến nghị của nhà thầu, phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu, đối với gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định.
Thứ hai, khuyến khích nhà thầu có kiến nghị và cơ quan mua sắm tìm kiếm giải pháp xử lý thông qua quá trình tham vấn, mà không làm ảnh hưởng đến sự tham dự của nhà thầu trong gói thầu hiện tại hoặc tương lai, hay ảnh hưởng đến quyền kiến nghịcủa nhà thầu.
Thứ ba, trường hợp cơ quan đầu tiên giải quyết kiến nghị không phải là cơ quan chuyên giải quyết kiến nghị, nhà thầu có quyền yêu cầu cơ quan giải quyết kiến nghị độc lập xem xét lại quyết định xử lý ban đầu đó.
Thứ tư, quy trình giải quyết kiến nghị phải đảm bảo:
(1) Nhà thầu có đủ thời gian để chuẩn bị và nộp kiến nghị bằng văn bản, trong bất kỳ trường hợp nào không được ít hơn 10 ngày, kể từ thời điểm nhà thầu biết hoặc đáng lẽ biết về lý do của việc kiến nghị;
(2) Cơ quan mua sắm phảitrả lời bằng văn bản đối với kiến nghị của nhà thầu và cung cấp tất cả tài liệu liên quan cho cơ quan giải quyết kiến nghị;
(3) Các bên tham gia quá trình giải quyết kiến nghị có quyền được thông báo trước khi cơ quan giải quyết kiến nghị đưa ra quyết định xử lý;
(4) Các bên tham gia vào quá trình giải quyết kiến nghị được quyền có luật sư đại diện;
(5) Các bên tham gia quá trình giải quyết kiến nghị có quyền yêu cầu việc xử lý kiến nghị được tổ chức công khai và có thể đưa ra nhân chứng;
(6) Những người tham gia có quyền tiếp cận với toàn bộ quy trình giải quyết kiến nghị;
(7) Cơ quan giải quyết kiến nghị có nghĩa vụ đưa ra quyết định bằng văn bản đối với kiến nghị của nhà thầu một cách kịp thời, trong đó nêu rõ lý do đưa ra quyết định này.
3. Pháp luật Việt Nam hiện hành về giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính
Tại Việt Nam, mặc dù đấu thầu được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, nhưng giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính chỉ được quy định tại:
- Luật Đấu thầu 2013;
- Nghị định 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 26/06/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu (Nghị định 63/2014/NĐ-CP).
- Nghị định 30/2015/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 17/03/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (Nghị định 30/2015/NĐ-CP).
3.1. Quy trình giải quyết kiến nghị trong đấu thầu theo thủ tục hành chính
*Điều kiện được giải quyết kiến nghị:
Đơn kiến nghị của nhà thầu sẽ được xem xét khi đáp ứng đủ 5 điều kiện sau đây:
- Đơn kiến nghị là của nhà thầu/nhà đầu tư tham dự thầu;
- Được nhà thầu/nhà đầu tư ký, đóng dấu (nếu có);
- Người có trách nhiệm giải quyết kiến nghị nhận được đơn kiến nghị;
- Nội dung kiến nghị đó chưa được nhà thầu/nhà đầu tư khởi kiện ra tòa án.
- Nộp chi phí giải quyết kiến nghị theo quy định.
*Cơ quan giải quyết kiến nghị:
Cơ quan giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bao gồm: Bên mời thầu; Chủ đầu tư; Người có thẩm quyền; và Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị.
* Thủ tục giải quyết kiến nghị:
Căn cứ vào nội dung kiến nghị, Luật Đấu thầu 2013 quy định 4 loại thủ tục, gồm: Giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu; Giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu; Giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư; Giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà đầu tư.
- Thủ tục giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu
Hai thủ tục này đều được tiến hành theo hai cấp là:
1) Giải quyết kiến nghị tại chủ đầu tư đối với dự án; bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, mua sắm tập trung.
2) Giải quyết kiến nghị tại Người có thẩm quyền.
Nhưng ở giai đoạn thứ hai, thủ tục giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu khác với thủ tục giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu ở chỗ: Người có thẩm quyền sẽ được hỗ trợ bởi Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị, một Hội đồng có chức năng tư vấn cho Người có thẩm quyền về phương án, nội dung trả lời kiến nghị.
- Thủ tục giải quyết kiến nghị các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư, kết quả lựa chọn nhà đầu tư
Hai thủ tục này được quy định tại khoản 3, 4 Điều 92 Luật Đấu thầu 2013, với nội dung tương tự với 2 thủ tục giải quyết kiến nghị của nhà thầu vừa nêu.
Nhìn chung, cả 4 thủ tục giải quyết kiến nghị đều phải tiến hành giải quyết lần lượt theo hai cấp và không được vượt cấp. Bởi, nếu nhà thầu, nhà đầu tư không tuân thủ theo quy trình giải quyết kiến nghị quy định tại Điều 92 Luật Đấu thầu 2013, thì văn bản kiến nghị không được xem xét, giải quyết.
3.2. Một số bất cập của pháp luật Việt Nam hiện hành về giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính
Thứ nhất, không có sự thống nhất trong sử dụngthuật ngữ “kiến nghị”.
Nghị định 63/2014/NĐ-CP có 42 từ “kiến nghị”, nhưng có 09 từ “kiến nghị” được sử dụng cho các chủ thể không phải nhà thầu, như đơn vị thẩm định; của tổ chuyên gia; bên mời thầu; của Thủ tướng Chính phủ,… tại điểm c khoản 3 Điều 105; điểm a, c khoản 2, điểm a khoản 3, điểm a, c khoản 4 Điều 106; khoản 1, điểm đ khoản 6 Điều 125; khoản 2 Điều 126.
Tương tự, Nghị định 30/2015/NĐ-CP có 39 từ “kiến nghị”, nhưng có 08 từ “kiến nghị” được sử dụng cho các chủ thể không phải nhà đầu tư, như đơn vị thẩm định, tổ chuyên gia, bên mời thầu,... tại điểm c khoản 1, điểm c khoản 2 Điều 82; điểm a, c khoản 2, điểm c khoản 3, điểm c khoản 4 Điều 83; khoản 1, điểm đ khoản 6 Điều 95.
Còn Luật Đấu thầu 2013 sử dụng 80 lần từ “kiến nghị”, nhưng hoàn toàn tuân theo định nghĩa tại khoản 33 Điều 4. Nghĩa là, chủ thể kiến nghị chỉ có thể là nhà thầu, nhà đầu tư,với nội dung kiến nghị liên quan đến kết quả lựa chọn nhà thầu, kết quả lựa chọn nhà đầu tư và quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.
Như vậy, mặc dù là văn bản quy định chi tiết thi hành Luật Đấu thầu 2013, nhưng Nghị định 63/2014/NĐ-CP và Nghị định 30/2015/NĐ-CP đều nhiều lần sử dụng thuật ngữ “kiến nghị” không phù hợp quy định của Luật này.
Thứ hai, giải quyết kiến nghị tại bên mời thầu, chủ đầu tư không đạt hiệu quả trong thực tiễn
Như đã nêu ở trên, trong thủ tục giải quyết kiến nghị, nhà thầu/nhà đầu tư buộc phải gửi đơn tới chủ đầu tư và bên mời thầu. Song quy trình này không hợp lý, bởi:
Một là, bên mời thầu, chủ đầu tư là người chịu trách nhiệm chuẩn bị và tổ chức toàn bộ quá trình đấu thầu. Do đó, quyết định giải quyết kiến nghị của họ không có gì đảm bảo chắc chắn là khách quan, công bằng.
Hai là, giải quyết kiến nghị không phải là tìm giải pháp hợp lý với cả hai bên nhà thầu/nhà đầu tư với bên mời thầu, chủ đầu tư. Mục đích của việc này là xem xét xem trong quá trình đấu thầu, bên mời thầu, chủ đầu tư có vi phạm quy định của pháp luật đấu thầu, dẫn đến việc xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà thầu, nhà đầu tư hay không. Nếu có, thì họ phải bị truy cứu trách nhiệm pháp lý. Vậy, giao việc giải quyết kiến nghị cho bên mời thầu, chủ đầu tư có phù hợp không.
Ba là, nhà thầu/nhà đầu tư luôn có mong muốn chủ thể giải quyết kiến nghị phải là bên thứ ba độc lập.
Vậy thì, dù biết quy trình giải quyết kiến nghị tại bên mời thầu, chủ đầu tư có thể không đạt kết quả, nhưng nhà thầu/nhà đầu tư vẫn phải gửi kiến nghị đến những chủ thể này. Điều đó gây ra sự lãng phí về thời gian và tiền bạc một cách không cần thiết cho cả hai bên.
Thứ ba, quy định về hoạt động của Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị còn một số bất cập:
Một là, không có sự thống nhất sử dụng thuật ngữ “Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị” hay “Hội đồng tư vấn”.
Thuật ngữ “Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị” chỉ xuất hiện một lần duy nhất tại khoản 8 Điều 9 Nghị định 63/2014/NĐ-CP. Trong Nghị định 30/2015/NĐ-CP, thuật ngữ “Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị” có xuất hiện nhiều lần hơn (02 lần) tại khoản 6 Điều 7 và điểm e khoản 2 Điều 8. Còn lại, trong cả 2 Nghị định nêu trên chỉ nhắc đến “Hội đồng tư vấn” trong thủ tục giải quyết kiến nghị của nhà thầu và nhà đầu tư.
Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định “Hội đồng tư vấn” được thành lập thành 3 cấp: cấp Trung ương; cấp Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương; và cấp tỉnh.
Nghị định 30/2015/NĐ-CP quy định “Hội đồng tư vấn” được thành lập thành 2 cấp: cấp Trung ương, cấp Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương.
Riêng Luật Đấu thầu 2013 chỉ quy định về “Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị” trong thủ tục giải quyết kiến nghị của cả nhà thầu và nhà đầu tư. Tuy nhiên có sự khác biệt là: Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị trong giải quyết kiến nghị của nhà thầu được quy định rõ là thành lập thành 3 cấp (Trung ương; Bộ, cơ quan ngang Bộ; địa phương). Trong khi đó, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị trong giải quyết kiến nghị của nhà đầu tư thì không được quy định rõ.
Từ đây có ba câu hỏi chưa có lời đáp là:“Hội đồng tư vấn” theo quy định của Nghị định 63/2014/NĐ-CP và Nghị định 30/2015/NĐ-CP có phải là “Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị” theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 hay không? "Hội đồng tư vấn" quy định tại Nghị định 30/2015/NĐ-CP và tại Nghị định 30/2015/NĐ-CP có phải là một không? "Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị"quy định tại khoản 2 vàkhoản 4 Điều 92 Luật Đấu thầu 2013 có phải là một không?
Hai là, thời gian làm việc của Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị được quy định không rõ ràng.
Theo cả hai Nghị định 63/2014/NĐ-CP và Nghị định 30/2015/NĐ-CP, Hội đồng tư vấn hoạt động theo từng vụ việc, chỉ có Chủ tịch Hội đồng tư vấn là chức danh hoạt động thường xuyên. Hội đồng tư vấn chỉ được thành lập sau khi có đơn kiến nghị. Do đó, nhà thầu, nhà đầu tư không thể gửi văn bản kiến nghị đồng thời đến người có thẩm quyền và Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị như đúng quy định tại điểm c khoản 2, điểm c khoản 4 Điều 92 Luật Đấu thầu 2013 được.
Thêm vào đó, điểm d khoản 2 và điểm d khoản 4 Điều 92 Luật Đấu thầu 2013 quy định: Khi nhận được văn bản kiến nghị, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị có văn bản báo cáo người có thẩm quyền về phương án, nội dung trả lời kiến nghị trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được văn bản kiến nghị của nhà thầu; và trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được văn bản kiến nghị của nhà đầu tư. Vậy, thời hạn 20 ngày này có bao gồm thời hạn để Chủ tịch Hội đồng tư vấn ra quyết định thành lập Hội đồng hay không? Pháp luật Việt Nam về đấu thầu hiện nay chưa quy định rõ.
Ba là, quyền đề nghị "tạm dừng cuộc thầu" của Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị không thể thực hiện được trong thực tế.
Điểm đ khoản 2, điểm đ khoản 4 Điều 92 Luật Đấu thầu 2013 quy định: Trong trường hợp cần thiết, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị căn cứ văn bản kiến nghị của nhà thầu/nhà đầu tư, đề nghị người có thẩm quyền xem xét tạm dừng cuộc thầu. Quy định này không thể thực hiện trên thực tế, bởi khi kết quả lựa chọn nhà thầu/nhà đầu tư đã được công bố, thì cuộc thầu đã kết thúc, không thể “tạm dừng” được nữa.
Bốn là, Luật Đấu thầu 2013 không quy định rõ về cơ sở để Người có thẩm quyền ra quyết định giải quyết kiến nghị.
Theo quy định của Luật Đấu thầu 2013, Người có thẩm quyền phải ban hành quyết định giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu trong thời hạn 05 ngày làm việc, về kết quả lựa chọn nhà đầu tư trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận được ý kiến bằng văn bản của Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị. Vậy, người có thẩm quyền có buộc phải dựa vào báo cáo của Hội đồng tư vấn để ra quyết định hay không? Nếu người có thẩm quyền không đồng ý với phương án do Hội đồng tư vấn đưa ra, thì người có thẩm quyền có được tự mình đưa ra phương án mới để giải quyết kiến nghị? Về vấn đề này, pháp luật đấu thầu hiện hành của Việt Nam chưa có quy định.
4. Đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam hiện hành về giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính
Từ những nội dung đã trình bày ở trên, thiết nghĩ việc sửa đổi để hoàn thiện pháp luật Việt Nam hiện hành về giải quyết kiến nghị trong đấu thầu bằng thủ tục hành chính là một nhu cầu cấp bách. Nhằm góp phần đáp ứng nhu cầu này, tác giả xin đưa ra bốn giải pháp như sau:
Thứ nhất, đối với việc sử dụng từ “kiến nghị” trong các Nghị định 63/2014NĐ-CP, Nghị định 30/2015/NĐ-CP.
Sửa đổi theo hướng loại bỏ các từ “kiến nghị” trong các Nghị định 63/2014NĐ-CP (09 từ), Nghị định 30/2015/NĐ-CP (08 từ) không phù hợp với quy định của Luật Đấu thầu 2013.
Thứ hai, đối với thủ tục giải quyết kiến nghị của nhà thầu/nhà đầu tư tại Bên mời thầu, chủ đầu tư.
Sửa đổi theo hướng loại bỏ thủ tục giải quyết kiến nghị của nhà thầu tại Bên mời thầu, chủ đầu tư, của nhà đầu tư tại Bên mời thầu.
Thứ ba, đối với thủ tục giải quyết kiến nghị có sử dụng Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị.
Sửa đổi theo hướng loại bỏ những bất cập trong thủ tục này như:
- Thống nhất việc sử dụng thuật ngữ “Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị” trong cả Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành;
- Sửa đổi việc gửi đơn kiến nghị thành “gửi đến Chủ tịch Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị”;
- Quy định rõ thời gian thành lập Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị không nằm trong khoảng thời gian Hội đồng này phải đưa ra văn bản báo cáo người có thẩm quyền về phương án và nội dung trả lời kiến nghị;
- Loại bỏ quy định Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị đề nghị người có thẩm quyền “tạm dừng cuộc thầu”;
- Quy định thêm về căn cứ ra quyết định giải quyết kiến nghị của người có thẩm quyền.
Thứ tư, thành lập cơ quan hành chính độc lập có chức năng giải quyết kiến nghị của nhà thầu và nhà đầu tư theo thủ tục hành chính trong tương lai.
Cơ chế giải quyết kiến nghị của nhà thầu/nhà đầu tư theo thủ tục hành chính của pháp luật Việt Nam còn tồn tại rất nhiều bất cập, do đó, phương án trước mắt là sửa đổi quy định của pháp luật hiện hành. Song, trong tương lai, pháp luật Việt Nam nên xóa bỏ cơ chế giải quyết kiến nghị này để xây dựng một cơ chế mới, đó là thành lập hệ thống cơ quan hành chính độc lập, có chức năng giải quyết kiến nghị của nhà thầu/nhà đầu tư theo quy định của GPA 2012 và EVFTA. Việc thành lập hệ thống cơ quan này là phù hợp và nhằm đáp ứng các cam kết quốc tế của Việt Nam trong tương lai.
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
1. Luật Đấu thầu 2013.
2. Nghị định 63/2014/NĐ-CP.
3. Nghị định 30/2015/NĐ-CP.
5. Hiệp định mua sắm Chính phủ năm 2012 (GPA 2012).
7. Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA).
8. https://www.wto.org
9. http://www.mpi.gov.vn
RESOLVING DISPUTE IN BIDDING UNDER ADMINISTRATIVE PROCEDURES IN VIETNAM
MA. TAO THI HUE
Faculty of International Trade Law - Hanoi Law University
ABSTRACT:
Dispute resolution in bidding through administrative procedures is important in GPA 2012, EVFTA and Vietnamese law. This article is structured in three parts: Part 1 presents the 2012 GPA, EVFTA on Bidding Resolution in Administrative Procedures; Section 2 presents regulations and shortcomings in Vietnamese law and part 3 provides a proposal to improve the law of Vietnam, in order to improve the effectiveness of implementation as well as to be in line with Vietnam's international commitments.
Keywords: Procurement proposals, administrative procedures, petition settlement agencies, petition settlement advisory councils.
Xem tất cả ấn phẩm Các kết quả nghiên cứu khoa học và ứng dụng công nghệ số 06 tháng 05/2017 tại đây
