TÓM TẮT:
Doanh nghiệp dự án được thành lập để thực hiện việc cạnh tranh tham gia ký kết hợp đồng với cơ quan nhà nước là cơ quan chủ quản dự án (khối công) và thực hiện nhiệm vụ đặc biệt, duy nhất là thực hiện dự án PPP, không thực hiện các hoạt động kinh doanh khác. Hiện nay, tỷ lệ đầu tư dự án theo hình thức PPP là rất cao. Tuy nhiên, các dự án đầu tư về y tế, giáo dục, các dự án có tính chất công cộng lại đang gặp một số bất cập trong quá trình thành lập doanh nghiệp dự án.
Bài viết này phân tích một số bất cập, nguyên nhân và đề xuất giải pháp trong quá trình thành lập doanh nghiệp dự án.
Từ khóa: Doanh nghiệp dự án, quản lý, sử dụng tài sản công.
1. Đặt vấn đề
Hiện nay, tại Việt Nam các loại hợp đồng thực hiện hợp tác công tư được quy định cụ thể tại Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ, Thông tư số 06/2016/TT-BKHĐT ngày 28/6/2016 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018 được thay thế Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. Theo các văn bản quy phạm pháp luật này có các loại hợp đồng, như: Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT); Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (BTO); Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT); Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (BOO); Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (BTL); Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (BLT); Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (O&M).
Cho đến nay, TP. Hồ Chí Minh đã có chủ trương nghiên cứu và đang triển khai thực hiện công tác đầu tư PPP là 105 dự án, với tổng mức đầu tư là 356.501 tỷ đồng. Trong đó: 74 dự án (chiếm 70,5%) thực hiện theo hình thức Hợp đồng BT; 19 dự án (chiếm 18,1%) thực hiện theo hình thức Hợp đồng BOT, 07 dự án (chiếm 6,6%) thực hiện theo hình thức Hợp đồng xây dựng chuyển giao cho thuê (BTL) và 05 dự án (chiếm 4,8%) thực hiện theo hình thức BOO. Bên cạnh đó, Thành phố còn xây dựng danh mục dự án để tiếp tục kêu gọi đầu tư là 98 dự án với tổng mức đầu tư dự kiến là 128.861 tỷ đồng. Từ những số liệu thống kê nêu trên, chúng ta thấy được tỷ lệ đầu tư dự án theo hình thức PPP hiện nay là rất cao.
2. Một số bất cập trong thành lập doanh nghiệp dự án
Với tổng mức đầu tư PPP cao như hiện nay và mức độ hoạt động hiệu quả của hình thức đầu tư PPP như nêu trên, để các nhà đầu tư tham gia thực hiện dự án hình thức PPP, theo thông lệ quốc tế, các nhà đầu tư (khối tư nhân) phải thành lập doanh nghiệp gọi là doanh nghiệp dự án. Doanh nghiệp dự án được thành lập để thực hiện việc cạnh tranh tham gia ký kết hợp đồng với cơ quan nhà nước là cơ quan chủ quản dự án (khối công) và thực hiện nhiệm vụ đặc biệt, duy nhất là thực hiện dự án PPP, không thực hiện các hoạt động kinh doanh khác. Tuy nhiên, cũng có một số quốc gia, vùng lãnh thổ có quy tắc riêng trong việc thực hiện dự án PPP. Trong đó, Việt Nam có khá nhiều điểm khác biệt trong việc thành lập và vận hành doanh nghiệp dự án. Theo khoản 1 điều 42 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015, khoản 1 điều 20 Thông tư số 06/2016/TT-BKHĐT ngày 28/6/2016 và khoản 1 điều 38 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018 thay thế Nghị định số 15/2015/NĐ-CP quy định: Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp thực hiện dự án đảm bảo phù hợp với mục tiêu, phạm vi hoạt động đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Hồ sơ, thủ tục thành lập doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Tổ chức quản lý, hoạt động, giải thể doanh nghiệp dự án thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về đầu tư và hợp đồng dự án. Ngoài ra, chức năng, nhiệm vụ của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án được quy định tại Điều 47 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 và điều 51 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018 thay thế Nghị định số 15/2015/NĐ-CP “Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chịu trách nhiệm về chất lượng công trình, dịch vụ của dự án. Cơ quan nhà nước có thẩm quyền giám sát việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo quy định tại hợp đồng dự án. Trong trường hợp cần thiết, cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê tổ chức tư vấn có đủ năng lực để hỗ trợ thực hiện nhiệm vụ cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, khi thành lập doanh nghiệp dự án để thực hiện chức năng mà khoản 1 điều 47 Nghị định số15/2015/NĐ-CP và khoản 1 điều 51 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định đặc biệt đối với các dự án đầu tư về y tế, giáo dục hay đối với các dự án có tính chất công cộng gặp một số bất cập trong quá trình thành lập doanh nghiệp dự án, như:
Một là, thành lập doanh nghiệp dự án thực hiện các dự án đầu tư về y tế, giáo dục, dự án có tính chất công cộng, đây là loại dự án đầu tư công thuộc các ngành nghề có điều kiện theo điều 7 Luật Đầu tư 2014 quy định. Vì vậy, để đủ điều kiện thành lập doanh nghiệp dự án theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014 thì nhà đầu tư phải đáp ứng được các điều kiện của ngành nghề này quy định. Nếu nhà đầu tư không đáp ứng được các điều kiện quy định này xem như nhà đầu tư không thể thành lập doanh nghiệp dự án để triển khai thực hiện, quản lý, giám sát vận hành dự án… hoặc được thành lập doanh nghiệp, nhưng chưa được hoạt động lĩnh vực ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Hai là, mục đích thành lập doanh nghiệp dự án là để thực hiện, quản lý, giám sát và vận hành dự án tốt hơn, hiệu quả hơn theo đúng quy định và hợp đồng dự án tránh thất thoát, lãng phí tài sản công. Vì vậy để đủ điều kiện thực hiện dự án nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp dự án theo quy định tại khoản 1 điều 42 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015, khoản 1 điều 20 Thông tư số 06/2016/TT-BKHĐT ngày 28/6/2016 và khoản 1 điều 38 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018 thay thế Nghị định số 15/2015/NĐ-CP. Thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2014 có 6 loại hình doanh nghiệp nhưng theo quy định thành lập doanh nghiệp thì nhà đầu tư chỉ đủ điều kiện thành lập doanh nghiệp dự án theo 04 loại hình doanh nghiệp là (1) công ty TNHH một thành viên, (2) công ty TNHH hai thành viên trở lên, (3) công ty cổ phần, (4) công ty hợp danh; còn doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp tư nhân không được thành lập. 04 loại hình doanh nghiệp được phép thành lập doanh nghiệp dự án trừ loại hình công ty hợp danh các nhà đầu tư chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn tương ứng với tỷ lệ góp vốn trong công ty.
Ba là, để doanh nghiệp dự án hoạt động hiệu quả, phù hợp với mục tiêu, phạm vi hoạt động đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án và vận hành dự án đạt hiệu quả đầu tư cao (đặc biệt là đối với các dự án trong lĩnh vực y tế, giáo dục là những dự án thuộc ngành nghề có điều kiện, mang tính xã hội, cộng đồng cao, các dự án công cộng), doanh nghiệp dự án cần phải thành lập hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH từ hai thành viên trở lên và công ty hợp danh), hội đồng quản trị (đối với công ty cổ phần) và ban kiểm soát theo quy định của điều 56, điều 79, điều 149, điều 177 Luật Doanh nghiệp 2014. Với quy định như điều 56, điều 79, điều 149, điều 177 Luật Doanh nghiệp 2014, nếu thành lập doanh nghiệp để kinh doanh thì không có vấn đề bất cập nhưng đối với doanh nghiệp được thành lập là doanh nghiệp dự án đặc biệt các dự án trong lĩnh vực y tế, giáo dục là những dự án thuộc ngành nghề có điều kiện, mang tính xã hội, cộng đồng và các dự án công cộng xảy ra những bất cập khi thực hiện. Thực tế, trong quá trình xây dựng dự án, ngoài các thành viên hội đồng thành viên, hội đồng quản trị và ban kiểm soát do Luật định khi cơ cấu và bổ nhiệm còn cần phải cơ cấu thêm các chuyên gia là cán bộ, công chức, viên chức đại diện cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện giám sát tiêu chuẩn, chất lượng và biểu quyết các quyết sách liên quan đến hoạt động của dự án đang triển khai thực hiện đảm bảo đúng mục tiêu, phạm vi đã được ký kết tại hợp đồng dự án. Mặt khác, trong quá trình quản lý, vận hành dự án sau khi công trình xây dựng được hình thành đưa vào sử dụng, mục đích chính của các nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án chủ yếu là làm kinh tế, lợi nhuận nên họ chủ yếu quản lý và vận hành dự án theo hướng làm sao để thu lợi nhanh, thu hồi vốn đầu tư nhanh, đem lại lợi nhuận cho các nhà đầu tư cao. Vì thế, họ sẽ đưa ra các quyết sách chỉ nhắm vào mục đích kinh tế, lợi nhuận mà sẽ quên mất mục đích chính của các dự án này khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền thống nhất phê duyệt dự án là phục vụ xã hội, phục vụ nhân dân, phục vụ giáo dục - đào tạo, an sinh xã hội. Lúc đó nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án sẽ gần như quản lý và vận hành sử dụng tài sản công được hình thành theo hướng của họ; vai trò quản lý, điều hành của nhà nước đối với khối tài sản công này gần như bị đánh mất, hiệu quả đầu tư không đạt mục đích, việc sử dụng tài sản công không hiệu quả, bị thất thoát, lãng phí.
Bốn là, theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 để được là thành viên hội đồng thành viên, hội đồng quản trị (gọi tắt là hội đồng) đối với công ty cổ phần, công ty TNHH một thành viên không nhất thiết phải là thành viên góp vốn; đối với thành viên hội đồng thành viên của công ty TNHH hai thành viên trở lên và công ty hợp danh phải là thành viên góp vốn, với quy định này việc cơ cấu thêm chuyên gia đại diện của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia hội đồng của doanh nghiệp dự án để thực hiện quản lý, giám sát vận hành dự án nhằm đảm bảo mục tiêu, phạm vi đã được ký trong hợp đồng dự án như nêu trên thì lại vi phạm điểm b khoản 1 điều 37 Luật Phòng, chống tham nhũng 2012 quy định những việc cán bộ, công chức, viên chức không được làm là không được thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Cũng theo quy định này thì các luật có liên quan như Luật Doanh nghiệp 2014, Luật Đầu tư 2014 cũng như Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015, Thông tư số 06/2016/TT-BKHĐT ngày 28/6/2016, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018, Luật Quản lý tài sản công 2017, Luật Đầu tư công 2014 cũng không có quy định khác trong vấn đề này.
3. Đề xuất một số giải pháp
Trong thời gian tới, Chính phủ cần phải nghiên cứu, sửa đổi thêm Nghị định số 15/2015/NĐ-CP để “gỡ vướng” các khó khăn, bất cập trong thực tiễn triển khai. Mặc dù Nghị định số 15/2015/NĐ-CP đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018, nhưng vẫn còn tồn tại những bất cập nêu trên và cần phải được sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành thêm văn bản hướng dẫn thực hiện, cụ thể:
Một là, cần phải ban hành quy định cụ thể, quy định riêng cho việc nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp dự án đặc biệt đối với các dự án thuộc các ngành nghề có điều kiện. Nếu áp dụng quy định thành lập doanh nghiệp dự án theo Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật Đầu tư 2014, đối với các dự án thuộc lĩnh vực ngành nghề có điều kiện khi thành lập doanh nghiệp dự án nhà đầu tư phải đáp ứng được các điều kiện theo quy định của các ngành nghề này. Lúc đó, nhà đầu tư mới thành lập được doanh nghiệp dự án hoặc doanh nghiệp dự án mới được hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực đăng ký. Cho nên, nếu áp dụng quy định này cho việc thành lập doanh nghiệp dự án chưa thích hợp, vì theo Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018 thì doanh nghiệp dự án có chức năng, nhiệm vụ là thực hiện, quản lý, vận hành dự án PPP.
Hai là, cần phải quy định cụ thể loại hình doanh nghiệp có đặc thù riêng để thành lập doanh nghiệp dự án. Loại hình doanh nghiệp được quy định để thành lập doanh nghiệp dự án có cơ cấu tổ chức, chức năng quản trị doanh nghiệp đặc biệt phù hợp thực hiện chức năng của doanh nghiệp dự án theo quy định của Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 và Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 04/5/2018 có hiệu lực ngày 19/6/2018 mong muốn. Cũng như tăng cường vai trò giám sát và tham gia ý kiến của cơ quan nhà nước có thẩm quyền vào các quyết sách của bộ máy quản trị thuộc doanh nghiệp dự án liên quan đến quá trình thực hiện, quản lý, vận hành dự án theo đúng mục tiêu, phạm vi của hợp đồng dự án và mục đích ban đầu của dự án khi trình duyệt dự án.
Ba là, cần bổ sung điều khoản quy định về việc cơ cấu chuyên gia là cán bộ, công chức, viên chức đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia vào bộ máy quản trị của doanh nghiệp dự án. Mỗi loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2014 có cơ cấu tổ chức quản trị doanh nghiệp khác nhau, cơ cấu thành viên của hội đồng thành viên, hội đồng quản trị khác nhau. Vì vậy, để tăng cường việc giám sát, tham gia ý kiến của cơ quan nhà nước có thẩm quyền vào các quyết sách của bộ máy quản trị thuộc doanh nghiệp dự án liên quan thực hiện, quản lý, vận hành dự án không bị vi phạm mục tiêu, phạm vi của hợp đồng dự án cần phải cơ cấu chuyên gia đại diện chủ đầu tư (cơ quan đại diện nhà nước thực hiện đầu tư dự án). Tuy nhiên, khi tham gia vào bộ máy quản trị của doanh nghiệp dự án thì các chuyên gia này tức là cán bộ, công chức, viên chức của cơ quan nhà nước có thẩm quyền lại bị vi phạm điều cấm đối với cán bộ, công chức, viên chức theo Luật Phòng, chống tham những 2012. Vì vậy, nhằm tạo khung pháp lý để nhà đầu tư cũng như cơ quan nhà nước đại diện nhà nước tham gia thực hiện dự án PPP có cơ sở pháp lý thực hiện cần phải bổ sung quy định này vào Nghị định hay Thông tư hướng dẫn quy trình thành lập doanh nghiệp dự án.
Bốn là, cần phải tiếp tục hoàn thiện khung pháp lý PPP ngoài các vấn đề nêu trên; tiếp tục nghiên cứu, đề xuất chương trình xây dựng Luật về PPP. Với thực trạng nguồn vốn ngân sách dành cho đầu tư công hạn hẹp trong khi tốc độ phát triển về kinh tế - xã hội cao như hiện nay, nhu cầu về vốn đầu tư công là rất cần thiết. Để thu hút hiệu quả hơn nữa nguồn vốn, cũng như kinh nghiệm của nhà đầu tư thông qua hình thức PPP, hành lang pháp lý quy định cho đầu tư PPP là rất quan trong. Vì vậy, trong thời gian tới, việc hoàn thiện khung pháp lý cũng như ban hành Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công - tư là rất cần thiết, phù hợp với nhu cầu thực tiễn ■
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
1. Huỳnh Trung Hậu - Giảng viên Bộ môn Pháp luật, Trường Đại học Cảnh sát nhân dân, bài viết” Tìm hiểu một số điểm mới về chế định tài sản trong Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015”, Tạp chí Khoa học giáo dục cảnh sát nhân dân số 72 (tháng 2/2016).
2. Từ điển Bách khoa Việt Nam - Nhà Xuất bản Bách khoa Hà Nội 2005.
3. Luật Hiến pháp năm 1992.
4. Luật Hiến pháp 2013.
5. Luật Quản lý, sử dụng tài sản công 2017.
INADEQUACIES AND SOLUTIONS IN THE PROCESS
OF ESTABLISHING PROJECT ENTERPRISES FOR
THE MANAGEMENT AND USE OF PUBLIC ASSETS
● TRAN NGUYEN DAN QUYNH
● VO HOANG NHAN
Pham Ngoc Thach University of Medicine
ABSTRACT:
A project enterprise is established to compete for contracting with a government agency that oversees the project (public works) and performs a special task, PPP, not carrying out other business activities. Currently, the PPP investment rate is very high. However, investment projects in health, education and public projects are facing some shortcomings in the process of setting up project enterprises.This article analyzes some inadequacies, causes and solutions proposed during the establishment of the project enterprise.
Keywords: Project enterprise, management and use of public assets.
