Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo luật cạnh tranh 2018

TÓM TẮT: 

Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế (TTKT) là một thủ tục mà doanh nghiệp (DN) tham gia TTKT phải thực hiện khi giao dịch TTKT của DN đó có tiêu chí thuộc ngưỡng phải thông báo TTKT theo quy định của pháp luật cạnh tranh. Nó được xem là khâu “tiền kiểm”, nhằm kiểm soát hoạt động TTKT. Mặc dù ngưỡng thông báo TTKT quan trọng, nhưng với Luật Cạnh tranh trước đây, vấn đề này chưa thực sự được quan tâm đầy đủ, dẫn đến kiểm soát hoạt động TTKT, hay thông báo TTKT đến cơ quan quản lý cạnh tranh (CCQLCT) còn nhiều hạn chế. Vì vậy, trong khuôn khổ bài viết, tác giả sẽ tập trung đánh giá về những thay đổi của Luật Cạnh tranh 2018 liên quan đến ngưỡng thông báo TTKT và thực trạng thực thi các quy định này.

Từ khóa: ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, tiền kiểm, kiểm soát.

1. Khái quát về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế

Các DN tham gia TTKT nếu xét thấy giao dịch TTKT thuộc ngưỡng phải thông báo TTKT thì phải thực hiện thủ tục thông báo này. Đây là một trong những thủ tục rất quan trọng trong quá trình kiểm soát TTKT. Do vậy, pháp luật cạnh tranh cần quy định cụ thể về vấn đề này để các DN tham gia TTKT cũng như CQQLCT có thể nắm rõ, thực hiện đúng, đầy đủ, chính xác các quy định của pháp luật. Việc thông báo TTKT giúp CQCLCT có thể kiểm soát các DN  tham gia TTKT cũng giúp CQCLCT.

Theo các chuyên gia kinh tế, Luật Cạnh tranh 2018 được bổ sung các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo TTKT (gồm giá trị giao dịch, tổng doanh thu) sẽ giúp các DN tăng tính chủ động trong việc thực hiện nghĩa vụ thông báo với cơ quan cạnh tranh (CQCT) khi thực hiện một giao dịch TTKT, qua đó giúp DN giảm rủi ro về mặt pháp lý phát sinh từ việc không xác định được chính xác liệu giao dịch TTKT có thuộc ngưỡng thông báo/bị cấm theo quy định của Luật Cạnh tranh hay không. Cùng với đó, các quy định về thông báo TTKT được quy định cụ thể, rõ ràng, chi tiết hơn. Ngoài ra, các quy định còn được hướng dẫn tại Nghị định 35/2020/NĐ-CP. Đây là một bước tiến lớn trong quá trình xây dựng pháp luật. Các quy định trên hy vọng sẽ giúp các DN tham gia TTKT, cũng như CQCLCT dễ dàng thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.

2. Kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế

2.1. Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế của Úc

Trong Luật Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng Úc (ACCC), không có quy định bắt buộc các DN tham gia mua bán, sáp nhập phải làm thủ tục thông báo đến cơ quan cạnh tranh (CQCT) mà theo cơ chế tự nguyện. Theo đó, các DN được khuyến khích nộp hồ sơ thông báo, tham vấn đến ACCC trước khi thực hiện giao dịch.

Tuy nhiên, để hỗ trợ và dễ dàng cho các DN trong việc xác định giao dịch đó có nên thông báo tới ACCC, cơ quan cạnh tranh Úc đã xây dựng và thiết lập ngưỡng như sau: (i) Các hàng hóa của các bên tham gia sáp nhập có thể thay thế hoặc bổ sung cho nhau; (ii) Các bên tham gia sáp nhập có thị phần kết hợp sau khi sáp nhập trên 20% trên thị trường liên quan.

2.2. Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế của Phillipines

Ngưỡng thông báo dựa trên doanh thu hoặc giá trị tài sản của công ty mẹ và giá trị của giao dịch. Các bên tham gia sáp nhập hoặc mua lại được yêu cầu thông báo cho PCC khi: (i) Lợi nhuận gộp hàng năm tại, vào, từ Philippines, hoặc giá trị tài sản tại Philippines của công ty mẹ của tối thiểu một trong các công ty tham gia giao dịch TTKT, bao gồm tất cả các công ty con mà công ty mẹ kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp, vượt quá 1 tỷ Peso; và giá trị giao dịch vượt quá 1 tỷ Peso; (ii) Tổng doanh thu tích lũy hàng năm tại, vào hoặc từ Philipineses hoặc giá trị tài sản tại Philipines của công ty mẹ của ít nhất một trong các công ty tham gia giao dịch TTKT, bao gồm cả các công ty mà công ty mẹ kiểm soát, trực tiếp hoặc gián tiếp, vượt quá 1 tỷ Peso; và (iii) Giá trị của giao dịch vượt quá 1tỷ Peso.

Ngoài ra, ngưỡng cũng được xác định dựa trên cổ phần biểu quyết của các bên mua và bên bán. Cụ thể, các bên tham gia (bao gồm cả các công ty con) sở hữu cổ phần biểu quyết thuộc các ngưỡng (i) 35%, hoặc (ii) 50%, trong trường hợp các bên tham gia đã có sẵn cổ phần biểu quyết vượt ngưỡng 35% trước khi tham gia mua bán, sáp nhập; hoặc trong trường hợp đề xuất mua lại một thực thể phi lợi nhuận, bên mua bán sáp nhập (bao gồm cả các công ty con của mình) sẽ nắm giữ lợi nhuận tích lũy hoặc tài sản của thực thể phi lợi nhuận đó vượt quá 35%, hoặc 50%, trong trường hợp các bên tham gia đã vượt sẵn mức 35% trước khi tham gia mua bán, sáp nhập.

Các giao dịch thuộc ngưỡng nêu trên sẽ bị đình chỉ trong vòng 30 ngày sau khi bên sáp nhập nộp thông báo cho Ủy theo như biểu mẫu. Nếu không thông báo, các giao dịch thuộc ngưỡng sẽ bị phạt từ 1-5% giá trị giao dịch.

3. Nội dung quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam

Theo quy định tại khoản 1 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018, Luật Cạnh tranh 2018 không quy định tất cả các DN tham gia TTKT đều phải nộp hồ sơ thông báo TTKT đến cho CQCT, mà chỉ đưa ra cơ chế cho các DN nhận thấy thuộc ngưỡng thông báo phải nộp hồ sơ thông báo TTKT.

Ngưỡng thông báo là một tiêu chí xây dựng dựa trên việc cân bằng giữa mục tiêu kiểm soát các giao dịch TTKT diễn ra trên thị trường có thể gây tác động đến cạnh tranh và chi phí hợp lý cho các bên liên quan, bao gồm cả chi phí thực hiện việc thông báo của DN và chi phí để cơ quan cạnh tranh tiến hành rà soát các vụ việc có quan ngại đáng kể (cho phí về tài chính, nhân lực, thời gian,…) Việc xây dựng cơ chế và hệ thống ngưỡng phù hợp sẽ giúp CQCT có thể kiểm soát hiệu quả hơn các giao dịch TTKT có tác động cạnh tranh trên thị trường và không gây gánh nặng thực hiện các nghĩa vụ về pháp luật cho các DN tham gia.

Về cơ bản, các quốc gia trên thế giới xây dựng “ngưỡng thông báo” dựa trên 3 cách tiếp cận chính: Thứ nhất là đưa ra tiêu chí “định lượng” về giá trị hoặc quy mô một cách rõ ràng, như: (i) quy mô của giao dịch mua bán, sáp nhập, (ii) quy mô tài sản của các DN tham gia TTKT, (iii) doanh thu nội địa hoặc doanh thu toàn cầu của các bên tham gia TTKT; Thứ hai là tiêu chí mang tính chất “kinh tế” gắn với các hình thức giao dịch và việc giao dịch đó có khả năng gây tác động hoặc thay đổi đối với cấu trúc thị trường thông qua việc sử dụng tiêu chí thị phần của các DN tham gia trên thị trường liên quan; Thứ ba là kết hợp cả 2 tiêu chí trên, khi CQCT xác định ngưỡng cần thông báo hoặc ngưỡng an toàn đối với giao dịch TTKT. Theo đó, đa số các nước xây dựng ngưỡng thông báo dựa theo cách thứ nhất, đó là định lượng dựa trên quy mô giao dịch, doanh thu hoặc tổng tài sản của các bên tham gia TTKT.

Luật Cạnh tranh 2018 đưa ra ngưỡng thông báo theo tiêu chí “định lượng” cụ thể sẽ giúp CQCT và DN dễ dàng trong việc thực thi các quy định về kiểm soát TTKT, khắc phục được bất cập trong việc xác định thị phần trên thị trường liên quan của các DN tham gia TTKT và sẽ kiểm soát được tất cả các loại hình TTKT (ngang, dọc, hỗn hợp). Tuy nhiên, thực tế việc đưa con số cụ thể vào Luật cũng đã khiến các quốc gia gặp bất cập trong công tác thực thi luật do biến động của tình hình kinh tế - xã hội hay quy mô của các giao dịch TTKT theo “ngưỡng cứng” dựa trên đồng tiền hay giá trị tính trên đồng tiền đến một giai đoạn nhất định không còn phù hợp và việc điều chỉnh “ngưỡng thông báo” đó phải được thực hiện bằng công tác sửa đổi, bổ sung luật, dẫn đến mất thời gian, lãng phí nguồn lực. Do đó, Luật Cạnh tranh 2018 quy định “ngưỡng thông báo” do Chính phủ rà soát, điều chỉnh theo từng giai đoạn phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018, ngưỡng thông báo TTKT được xác định căn cứ vào một trong các tiêu chí sau đây: Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của DN tham gia TTKT; Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của DN tham gia TTKT; Giá trị giao dịch TTKT; Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của DN tham gia TTKT.”

Cụ thể hơn, ngưỡng thông báo TTKT được quy định riêng cho các DN, trong đó có các DN là tổ chức tín dụng, DN bảo hiểm, công ty chứng khoán dự định tham gia TTKT được quy định tại Nghị định số 35/2020/NĐ-CP.

Như vậy, so với quy định ngưỡng thông báo TTKT dựa trên tiêu chí thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan như Luật Cạnh tranh cũ, Luật Cạnh tranh 2018 đã có ngưỡng thông báo TTKT dựa trên 4 tiêu chí chủ yếu, đó là: tổng tài sản, tổng doanh thu, giá trị giao dịch và thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của DN tham gia TTKT. Đây là sự thay đổi phù hợp với quy định của các quốc gia trên thế giới trong việc xác định ngưỡng thông báo TTKT. Đồng thời, những tiêu chí này cũng được hướng dẫn chi tiết bằng những con số “định lượng” cụ thể tại nghị định hướng dẫn, khiến việc tiếp cận và thực thi các quy định này được dễ dàng và hoạt hơn.

4. Thực trạng thực thi quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế và một số vấn đề pháp lý đặt ra cho cơ quan cạnh tranh Việt Nam

Trước đây, theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004, các vụ việc TTKT thông báo đến CQCT rất hạn chế. Thiết nghĩ không phải vì ít vụ việc chạm ngưỡng phải thông báo hay ngưỡng cấm TTKT, mà là do việc quy định các ngưỡng thị phần cố định làm cơ sở xác định cấm hay kiểm soát đối với các giao dịch TTKT. Các DN có cơ sở để cho rằng bản thân DN không xác định được thị phần của mình hoặc tự xác định mức thị phần thấp hơn ngưỡng cấm hay ngưỡng thông báo, theo đó không thông báo với CQCT mà mặc nhiên thực hiện giao dịch. Về phía CQCT, mặc dù có thể dự báo một giao dịch tập trung nào đó có tác động tiêu cực đến thị trường và các bên liên quan không thực hiện thủ tục thông báo, nhưng CQCT cũng khó có thể truy cứu trách nhiệm trong các trường hợp này. Cụ thể, theo báo cáo kết quả 10 năm thực thi Luật Cạnh tranh của Việt Nam, từ năm 2005 đến năm 2015, chỉ có 28 vụ việc TTKT được thông báo chính thức đến CQCT. Ngoài ra, có thêm 44 vụ việc tham vấn. Vai trò của Luật Cạnh tranh trong việc kiểm soát giao dịch TTKT, hạn chế các rủi ro cho thị trường không được thể hiện rõ.

Tiếp đó, từ sau khi áp dụng Luật Cạnh tranh 2018 vào thực tiễn thi hành, số lượng các DN chủ động gửi hồ sơ thông báo TTKT có xu hướng tăng vọt. Trong năm 2020, Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng đã tiếp nhận và xử lý 62 hồ sơ thông báo TTKT theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018. Điều đó cho thấy rằng những quy định về tiêu chí “định lượng” trong ngưỡng thông báo TTKT Luật Cạnh tranh 2018 đã có những tác động tích cực đến sự chủ động của các DN hơn so với trước đây.

Như vậy, Luật Cạnh tranh Việt Nam đang đi theo thông lệ của các quốc gia trên thế giới. Theo thống kê của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD), tính đến năm 2019, đã có 135 quốc gia trên thế giới áp dụng Luật Cạnh tranh để điều chỉnh các hoạt động giao dịch TTKT trên thị trường. Cũng theo OECD, đa số các quốc gia quy định việc thông báo giao dịch TTKT trước khi thực hiện đối với các giao dịch thuộc ngưỡng là nghĩa vụ bắt buộc đối với DN, các quốc gia có thể kể đến như Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Trung Quốc, Việt Nam,... Việc không tuân thủ nghĩa vụ thông báo TTKT đối với các giao dịch thuộc ngưỡng thông báo đều có nguy cơ phải đối mặt với các án phạt hành chính lớn tại các quốc gia.

Ví dụ, vào ngày 20/11/2021, Cục Chống độc quyền Trung Quốc đã phát đi thông báo về việc xử phạt các hãng công nghệ lớn Trung Quốc, bao gồm cả Tập đoàn Alibaba, Tập đoàn Tencent Holdings,… vì các DN trên đã vi phạm nghĩa vụ thông báo khi thực hiện M&A theo Luật Chống độc quyền Trung Quốc.

Theo thông tin được công bố, các công ty công nghệ trên đã không thực hiện nghĩa vụ thông báo tổng cộng 43 thương vụ mua bán sáp nhập được thực hiện trong vòng 8 năm, kể từ năm 2012 cho đến nay. Cũng theo AMB, mỗi thương vụ vi phạm nghĩa vụ thông báo sẽ phải chịu mức xử phạt hành chính là 500.000 nhân dân tệ, tương đương khoảng 80.000 USD. Đây cũng là mức xử phạt hành chính tối đa đối với vi phạm về nghĩa vụ thông báo thực hiện M&A theo Luật Chống độc quyền Trung Quốc 2008 (China 2008 Anti-Monopoly Law)

Ví dụ tiếp theo là việc CQCT Hoa Kỳ xử phạt Công ty MacAndrews & Forbes Holdings Inc vì vi phạm quy định thông báo giao dịch TTKT số tiền 720.000 USD trong thương vụ thâu tóm cổ phiếu có quyền biểu quyết tại Công ty Scientific Games Corporation vào năm 2012. Năm 2009, Ủy ban châu Âu đã ban hành mức phạt lên tới 20 triệu Euro đối với Công ty Electrabel vì đã tiến hành mua lại 47,92% cổ phiếu biểu quyết tại Công ty Compagnie National du Rhône mà không thực hiện thông báo về giao dịch này cho Ủy ban châu Âu; Năm 2013, CQCT Pháp đã xử phạt quỹ sức khỏe và hưu trí Réunica khi quỹ này thực hiện giao dịch mua lại quỹ đối thủ là Arpège, với tổng số tiền phạt vào khoảng 513.000 USD.

Ngoài ra, nhận thấy rằng việc xác định mục tiêu kiểm soát quyết định sự thành công hay thất bại của một công cụ kiểm soát, việc kiểm soát TTKT ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay cần cân nhắc tính hiệu quả, để một mặt không tạo áp lực quá lớn lên CQCT cũng như các DN; mặt khác vẫn kiểm soát được các giao dịch có nguy cơ gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Trong bối cảnh nhân sự của CQCLCT còn rất hạn chế, cơ quan soạn thảo văn bản hướng dẫn thật sự nên cẩn trọng khi xác định con số về tổng tài sản, tổng doanh thu,… Ngoài việc tham khảo ý kiến của các chuyên gia kinh tế, cần xem con số thống kê về các vụ việc TTKT của nước ta trong thời gian qua để dự liệu số vụ có thể chạm ngưỡng thông báo khi quyết định một con số cụ thể, căn cứ vào khả năng rà soát thực tế của CQCT. Theo tác giả, trong bối cảnh Luật Cạnh tranh 2018 bổ sung nhiều tiêu chí định lượng để xác định ngưỡng thông báo TTKT, việc rà soát con số cụ thể của ngưỡng này cần thực hiện hàng năm theo kinh nghiệm của Canada. Nghị định của Chính phủ nên trao quyền cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia thực hiện rà soát này để phù hợp và kịp thời hơn với diễn biến thực tế của thị trường.

5. Kết luận

Luật Cạnh tranh 2018 ra đời đã có những thay đổi tích cực trong thủ tục ngưỡng thông báo TTKT của các DN tham gia TTKT. Sự thay đổi này phù hợp với các quy định về thông báo TTKT của hầu hết các quốc gia trên thế giới, khắc phục được quy định mang tính hình thức cứng nhắc của Luật Cạnh tranh 2004. Trong quá trình thực hiện các quy định của Luật Cạnh tranh về thông báo TTKT, các cơ quan có thẩm quyền đã tích cực thực hiện tốt vai trò của mình, đồng thời các DN tham gia TTKT cũng đã có sự chủ động trong việc thực hiện nghĩa vụ thông báo này. Chỉ khi các DN tham gia TTKT có sự chủ động trong việc thực thi các quy định của pháp luật cũng như phối hợp với các cơ quan có thẩm quyền thì các quy định được đưa ra mới thực sự được đi vào cuộc sống.

TÀI LIỆU THAM KHẢO:

1. Bộ Công Thương (2009) , Báo cáo tập trung kinh tế tại Việt Nam - Hiện trạng và dự báo, Hà Nội.
2. Chính phủ (2019), Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh.
3. Chính phủ (2020), Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh.
4. Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng (2019), “Chương trình Australia hỗ trợ cải cách kinh tế Việt Nam, Kinh nghiệm quốc tế về các quy định kiểm soát tập trung kinh tế để xây dựng hướng dẫn chi tiết thi hành các quy định về TTKT trong Luật Cạnh tranh 2018 của Việt Nam”.
5. Giáo trình Luật Cạnh tranh (2020), Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân.
6. Bài viết “Lưu ý đối với nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế trên thế giới và tại Việt Nam”, Xem thêm: http://www.vcca.gov.vn/default.aspx?page=news&do=detail&id=75996a0f-c080-4074-97cc-491349457d6b”
7. Bài viết “Một số quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế trong Nghị định số 35/2020/NĐ-CP”, Xem thêm: https://www.bvntd.gov.vn/tintuc_sukien/mot-so-quy-dinh-ve-nguong-thong-bao-tap-trung-kinh-te-trong-nghi-dinh-35-2020-nd-cp-2/

The economic concentration notification threshold in the Law on Competition 2018

Master. Tran Thi Phuong Lien

Faculty of Economic Law, Hanoi Law University

Abstract:

The economic concentration notification threshold is a procedure that enterprises involving in the economic concentration must perform when their economic concentration transactions have criteria that fall under the notification thresholds for economic concentrations in  accordance with the provisions of the Law on Competition. This procedure is a pre-check activity to control the economic concentration transactions. Althouth the economic concentration notification threshold is an important procedure, sufficient attention has not been given to this matter. As a result, the economic concentration notification and the state management of economic concentration have many limitations. This paper assesses the changes of the Law on Competition 2018 relating to the the economic concentration notification threshold, and the current enforcement of this procedure.

Keywords: the economic concentration notification threshold, pre-check, control.

[Tạp chí Công Thương - Các kết quả nghiên cứu khoa học và ứng dụng công nghệ, Số 16, tháng 6  năm 2022]